"A atividade médica não é a geradora do risco a que é exposto o paciente. A atuação do médico consiste em empregar os meios possíveis, num determinado local e momento, para corrigir o desvio da sanidade física ou mental apresentado pelo paciente. O responsável pelo risco é a entidade nosológica - a doença - apresentada pelo paciente. Não há como transferir a responsabilidade pelo risco ao médico. Não é este, com seu serviço, o gerador do estado patológico do paciente"

A entrada em vigor do novo Código Civil implica em significativas transformações para a sociedade. Particularmente, no tocante à relação médico-paciente alguns dos novos artigos merecem reflexão por trazerem mudanças que, em alguns casos, podem provocar transtornos para ambos.
Um exemplo é o capítulo que disciplina os direitos da personalidade, considerados "intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária", com exceção dos casos previstos em lei. Entre eles está o direito à integridade do próprio corpo, proibindo "os atos de disposição do próprio corpo, quando importarem em diminuição permanente da integridade física ou contrariarem os bons costumes, salvo exigência médica".
Outro, é o artigo 927 e seu parágrafo único: "Aquele que por ato ilícito causar danos a outrem, é obrigado a repará-lo." Parágrafo único: "Todavia, haverá obrigação de reparar o dano, independentemente da culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Este artigo pode se relacionar diretamente com possíveis erros profissionais de médicos.
Finalmente, o recente Código criou dois novos institutos: a lesão (art. 157) e o estado de perigo (art. 156). Ambos podem levar à anulação de qualquer negócio jurídico. Comentaristas do Código afirmam que no caso, por exemplo, de uma pessoa vender casa ou carro por preço vil para cobrir os gastos de uma cirurgia urgente nela própria ou em um integrante de sua família, essa venda pode ser anulada porque o vendedor (no caso, o paciente) encontrava-se em "estado de perigo":
"Art. 156 - Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.
Parágrafo único -Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias."
"Art. 157 - Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.
§ 1º - Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2º - Não se decretará a anulação do negócio se for oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito."
Estas são questões que necessitam de cuidadoso estudo e muitos debates. O MEDICINA traz, a seguir, dois artigos que buscam destrinchar esses problemas, clareando-os e apontando suas conseqüências.

O Brasil tem novo Código Civil desde 11 de janeiro último, que altera significativamente a legislação utilizada na regulação da vida social brasileira, especialmente a avaliação dos casos de erro profissional de médico nos tribunais. As repercussões doutrinárias não foram grandes, mas mostram-se bastante evidentes e, em alguns casos, muito relevantes.
No Código Civil revogado, os artigos capitais sobre a responsabilidade civil do médico eram o 159 - "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano" - e o 1.545: "Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir ou ferimento".
Na lei atual, o primeiro foi substituído pelos artigos 186 - "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito", com adição da referência ao dano "exclusivamente moral" - e pelo 927, caput: "Aquele que por ato ilícito (arts. 185 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".
O segundo - artigo 1.545 - parece não ter correspondente no novo Código. A este respeito, Miguel Kfouri Neto diz: "O projeto do Código excluiu a previsão do art. 1.545 - e não a substituiu por nenhuma outra, aplicável especificamente aos profissionais da área da saúde." (Culpa médica e o ônus da prova, São Paulo: RT, 2002, p.202).
Pensam diferente os autores do Código Civil comparado (Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 220), referindo-se ao artigo 951 da Lei n° 10.406, de 10/1/2002 - Código Civil Brasileiro, vigente a partir de 2003: "Dispositivo correspondente na Lei n° 3.071, de 1/1/1916: art.1.545.", ou seja, o artigo 1.545 do Código Civil revogado. No entanto, o artigo 1.545 do Código Civil de 1916 indica que o médico, nos casos em que aja com imprudência, imperícia ou negligência, será responsabilizado pelos danos que vier a causar ao paciente. Portanto, é uma norma que incrimina e responsabiliza o médico. Norma que descreve um ato "futuro" (se isto porventura ocorrer o médico será responsabilizado). Havendo subsunção, por parte do julgador, do ato executado pelo médico à norma jurídica referida - artigo 1.545 -, este será responsabilizado pelos danos causados ao paciente. O julgador dará sua sentença com base nesta norma.
Por outro lado, o artigo 951 - "O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda nos casos de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou inabilitá-lo para o trabalho" - do atual Código Civil pode ser entendido como expresso para ser utilizado na liquidação da sentença. Ou seja, ao médico condenado nos artigos 186 e 927, caput, do novo Código, ou por imperícia, ser-lhe-á aplicado o artigo 951, pois há um comando para que se utilizem também os artigos 948, 949 e 950 na avaliação do que deve ser ressarcido. É norma baseada em ato "pretérito" - o médico já foi responsabilizado (repita-se, com base nos artigos 186 e 927, caput, ou por imperícia). O que é necessário saber é pelo que (repercussão material) foi responsabilizado. Neste sentido, o dispositivo remete aos três artigos citados, para que também sejam utilizados na estimativa dos danos materiais causados pelo médico ao paciente.
Assim, é conveniente considerar essa como nova norma a ser utilizada na determinação do quantum debeatur na apreciação jurídica de responsabilização civil em casos de erro médico. E, norma mais abrangente, como nos diz Nestor Forster: "No caso do artigo 951, igualmente do novo Código Civil, houve alguma ampliação na responsabilidade indenizatória. Se coincide com o texto anterior para as hipóteses de morte, inabilitação para o trabalho e ferimento, trouxe como situação nova: agravar o mal do paciente. E, no caso do ferimento, pode-se admitir também maior abrangência quando a responsabilidade refere-se também a causar lesão ao paciente, o que é mais amplo do que o ferimento. Essa lesão pode ser de qualquer ordem, não havendo restrição no texto." (Erro médico, Coleção Aldus, São Leopoldo/RS: Editora Unisinos, 2002, p. 54).
O artigo 177 do Código Civil revogado também se mostra fundamental no julgamento do erro profissional de médico: "As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 anos (...), contados da data em que poderiam ter sido propostas". O prazo geral de 20 anos era o utilizado para determinar a prescrição do erro médico. A prescrição do erro médico, em termos de jurisprudência, era vintenária, não acompanhando o disposto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) - Lei n° 8.078, de 11/9/90 - que em seu artigo 27, caput, diz: "Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou serviço prevista na Seção II deste Capítulo [Nota do autor: Seção II - DA RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO], iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria" - o que estabelece o prazo de cinco anos como prescrição para danos causados por produtos e serviços (incluídos nestes os serviços executados por profissionais liberais).
O novo Código Civil determina no artigo 206 ("Art. 206. Prescreve: § 3°: Em três anos: V - a pretensão de reparação civil;") que a pretensão de "reparação civil" prescreve em três anos. Este, por conseqüência, deverá ser o prazo adotado em nossos tribunais para avaliação da prescrição da possibilidade de se impetrar uma ação de responsabilização civil do médico, em casos de erro médico.
Existe a hipótese de que a jurisprudência se incline pelo prazo de cinco anos, pois este é mais favorável ao consumidor.
Verifica-se no artigo 927 do atual Código Civil, em seu parágrafo único: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem" - até por ser doutrinária a reflexão sobre o texto deste dispositivo. Parágrafo este "sem correspondente na Lei n° 3.071, de 1/1/1916" (Código Civil comparado, op. cit., p. 214). Entretanto, não é possível considerá-lo como comando para tornar objetiva a responsabilidade do médico nos casos de erro médico, haja vista o risco não ser criado por sua atividade. Ou pode vir a ser assim considerado pela jurisprudência, nas decisões jurídicas de erro profissional em cirurgia plástica estética - embelezadora. Essa possibilidade, contudo, não parece viável pois a jurisprudência - e a doutrina, mais ainda - mostra a tendência, nos casos de cirurgias plásticas estéticas, de também considerar a obrigação do médico cirurgião-plástico como uma obrigação de meios. Aceitando, pois, como decorrência deste enfoque, em termos doutrinários, no terreno das obrigações, a responsabilidade subjetiva do médico por seu ato, na relação jurídica que se estabelece entre o médico e o paciente.
A atividade médica não é a geradora do risco a que é exposto o paciente. A atuação do médico consiste em empregar os meios possíveis, num determinado local e momento, para corrigir o desvio da sanidade física ou mental apresentado pelo paciente. O responsável pelo risco é a entidade nosológica - a doença - apresentada pelo paciente. Não há como transferir a responsabilidade pelo risco ao médico. Não é este, com seu serviço, o gerador do estado patológico do paciente. O estado de doença em que se encontra o paciente apresenta seus riscos inerentes - e próprios a cada entidade - em termos de evolução e também riscos, igualmente decorrentes deste estado de doença, das investigações e tratamentos. Portanto, por evidente e óbvio, não é o médico o criador destes riscos. A jurisprudência deve se direcionar neste sentido, permanecendo, bem definido, o caráter subjetivo da responsabilidade médica na visão jurídica do erro médico.
Faz-se necessário concentrar a atenção na interpretação, criação doutrinária e jurisprudencial destes artigos, pois a interpretação dos mesmos influirá, daqui para a frente, fundamentalmente na abordagem, pelos tribunais, do erro médico. Mas não parece que os artigos mencionados neste trabalho serão considerados, quando de sua aplicação pelos julgadores nas decisões que tomarem em casos de erro médico, de forma diversa - que se afaste muito - do ora exposto.