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ASPECTOS JURÍDICOS DA GESTÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE NO BRASIL

Guido Ivan de Carvalho
Lenir Santos

 

 
 

1. Introdução

É fato notório que a saúde no país passou por transformações importantes no decorrer dos últimos dez anos, tanto do ponto de vista jurídico - institucional como da execução das ações e dos serviços.

A partir de 1987, com a criação, por decreto federal, dos Sistemas Unificados e Descentralizados de Saúde ? SUDS, que deu origem a convênios específicos, celebrados entre a União e estados, a saúde passou a gozar de maior relevância no cenário nacional, culminando com a Carta Constitucional de 1988, que Criou um sistema de seguridade social 37, com três áreas solidárias, mas distintas entre si: a saúde, a previdência social e a assistência social:

Se antes o sistema de previdência e assistência social respondia pelos serviços de saúde dos que trabalhavam "com carteira assinada", mediante um seguro social, após a Constituição de 1988, a saúde passou a ser um direito do cidadão, garantido pelo Estado mediante políticas sociais e econômicas capazes de reduzir o risco da doença e garantir o acesso igualitário e universal aos serviços públicos de saúde, introduzindo, assim, um novo e distinto conceito no cenário político: o de seguridade social

35 Advogado especialista em Direito Sanitário. Campinas, São Paulo
36Advogada especialista em Direito Sanitário. Campinas, São Paulo
37O principio constitucional da solidariedade do financiamento da saúde rompeu?se com a
criação da CPMF, fonte de recursos especifica para uma das três áreas da seguridade social.

Com sua nova configuração jurídica, em execução em quase todo o pais os convênios SUDS, estados e municípios passaram a discutir intensamente a questão da saúde, pois, até então, somente a União, através do Ministério da Previdência e Assistência Social, com sua autarquia INAMPS, era a responsável pelos serviços de saúde prestados ao contribuinte da previdência. Ainda que o Ministério da Saúde fosse o responsável pela política de saúde, na forma da antiga Lei 6.229, de 17 de julho de 1975, somente lhe cabia cuidar das ações e dos serviços preventivos de saúde.

Na década de 80, principalmente em sua segunda metade, os conselhos e as associações de secretários municipais de saúde (Conasems/Cosems) foram criados e, junto ao Conselho dos Secretários Estaduais?CONASS, já existente, passaram, em curto prazo, a influir perante os órgãos federais responsáveis pela saúde. Inúmeros eventos, como seminários, jornadas, congressos, encontros, oficinas de trabalho para discutir políticas de saúde aconteceram pelo Brasil afora, sob os auspícios dos Legislativos, do Executivo e dos Conselhos referidos, tornando a saúde um novo e intenso campo onde forças políticas interagiam.

O Ministério da Saúde ganhou relevância no cenário político, a partir da Constituição de 1988, com suas novas funções no campo da seguridade social; já o Ministério da Previdência e Assistência Social deixou de ser o responsável pela saúde de seus "segurados", passando a cuidar da providência social propriamente dita (aposentadorias, pensões, benefícios).

É, então, sob tal manto jurídico que se agudiza a questão da gestão pública dos serviços de saúde.

Com efeito, com a saúde em evidência e passando a ser um direito do cidadão, a forma de gestão dos seus serviços começou a ganhar relevância, pois o aumento da população usuária iria fatalmente exigir uma mudança nos usos e costumes administrativos, sob pena de os serviços de saúde não serem suficientes para garantir a saúde da população.

Não obstante, existiam desde então, e ainda existem, questões que devem ser aprofundadas quando se discute saúde, por serem princípios básicos que permeiam todas as ações e os serviços de saúde (sejam eles privados ou públicos), como é o caso do dever do Estado na regulação dos serviços de saúde e a relevância pública dessas ações e serviços.

A melhoria da gestão pressupõe portanto, um Estado forte na regulação das ações e dos serviços de saúde. É o tema que cuidaremos adiante.

2. 0 poder regulador do Estado sobre as ações e os serviços de saúde e a relevância pública

A Constituição, em seu artigo 196, definiu a saúde como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário as ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O direito à saúde comporta, assim, duas vertentes: a) garantia de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e b) o acesso a serviços de saúde que garantam a promoção, proteção e recuperação da saúde. O conceito de saúde tornou?se abrangente, tendo a Lei Orgânica da Saúde (Lei 8.080/90), ao detalhar a Carta Magna, afirmado que a saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do Pais.

Ao estabelecer a relevância pública das ações e serviços de saúde, dando competência ao Poder Público para dispor sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, ressalvando o fato de que sua execução possa ser feita pelo dito Poder ou por meio de terceiros, inclusive privados (art. 197), a Constituição traçou o perfil do novo sistema, situando para além dos limites de algo meramente estatal.

Pode-se, ainda, conceituar como sistema único, aquele que abrange o conjunto de ações e serviços públicos de saúde, integrantes, como diz a lei de uma rede regionalizada e hierarquizada ... organizado (tal sistema) de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo
II atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.

O sistema único de saúde tem como aspecto peculiar o princípio acima referido da relevância pública, em outras palavras, a obrigatoriedade da regulamentação, fiscalização e controle das ações e serviço pelo Poder Público, por nenhum outro ente.

Assim, pode?se dizer que constitui dever do Estado regular, fiscalizar e controlar as ações e os serviços de saúde, sejam eles públicos ou privados, pois ambos são considerados de relevância pública.

Conjugando se o disposto no artigo 197 da Constituição, com o artigo 174 ?que reconhece o Estado como agente regulador da atividade econômica ? cabe ao Poder Público, na área da saúde, além das funções de fiscalização, promover o planejamento tanto para o setor público como para o privados . Cabe uma ressalva, entretanto: o planejamento, para o setor privado, é meramente indicativo; já para o setor público ele é dominante.

A função planejadora do Estado deve ser realizada com vistas ao desenvolvimento nacional equilibrado, à erradicação da pobreza e da marginalização social, à redução das desigualdades sociais e regionais, à construção de uma sociedade justa e solidária.

Assim a livre iniciativa na área da saúde deve obedecer aos princípios constitucionais norteadores da atividade econômica, inscritos no artigo 170, além de levar em conta que as ações e os serviços de saúde são de relevância , pública. ,'

Entretanto, o que se vê na realidade de um pais como o nosso, é a ausência quase completa do papel planejador do Estado, uma regulação incipiente, marcante desequilíbrio entre a demanda e a oferta de serviços, além de métodos gerenciais inadequados, estruturas arcaicas e burocracia excessiva.

A par desses problemas estruturais, temos também o insuficiente financiamento à saúde, que freqüentemente leva o administrador público a buscar alternativas que lhe permitam manter os serviços em funcionamento. Porém, tais alternativas nem sempre levam em consideração os princípios constitucionais e legais e tendem a confundir a opinião pública, que não quer outra coisa que não seja ser atendida de forma decente num serviço público, não lhe importando questões administrativas ou jurídicas.

Esse fato acaba por agravar a situação da atenção à saúde, pois na medida em que se busca melhorar a eficiência de um serviço ao arrepio de preceito legais ? essenciais para a garantia do princípio da igualdade ? aumentam se barreiras da desigualdade, diminuindo a oferta de serviços para a população carente.

A apropriação de serviços públicos de saúde por elites médicas que trata esses serviços como se privados fossem, sob o manto da eficiência (e com beneplácito dos governantes que estimulam esse tipo de distorção), torna cada

38Art. 174 da CF. "Como agente normativo e regulador da atividade econômica, O Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privados

dia mais difícil a resolução da questão da gerência, uma vez que é mais fácil seguir esses caminhos alternativos, do que buscar saídas institucionais, que poderiam acabar com a ineficiência dos serviços públicos sem permitir a apropriação desses serviços por terceiros.

Além do mais, as propostas oficiais de mudança dos instrumentos gerenciais ? organizações sociais, contratos de gestão, agencias executivas, fundações de apoio ? não conseguem disfarçar a vontade dos governantes de se livraram de suas responsabilidades com os serviços de saúde, principalmente quanto à gratuidade e complexidade desses serviços. 39

Hoje os serviços de saúde se apresentam sob a mais variada forma ? administração centralizada, autarquias, fundações, cooperativas de serviços, fundações de apoio, organizações sociais, serviço social autônomo, concessões, permissões etc. Torna?se necessário conhecer tal realidade, passemos à sua analise.

3. Modalidades de gestão de serviços de saúde

3.1, Fundações de apoio

É fato que a forma de gestão de serviços públicos no pais é extremamente controlada, centralizada e burocratizada, não restando ao administrador quase nenhuma liberdade para agir no interesse público. Isso levou muitos administradores, no passado, inicialmente na área da educação (década de 70), a lançar mão das fundações privadas, denominadas fundações de apoio.

Esse modelo foi transportado para a saúde, sendo a Fundação Zerbini, vinculada ao Incor, a mais conhecida. Existem fundações deste tipo ligadas ao Hospital de Clínicas da Faculdade de Medicina da USP, à Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto, além de muitas outras, em quase todas as universidades e órgãos públicos pelo Brasil afora.

As fundações de apoio são, geralmente, fundações privadas instituídas por pessoas físicas vinculadas a uma entidade pública.

À primeira vista, essas fundações são entidades criadas com o fim genérico de prestar serviços, realizar pesquisas e colaborar com o Poder Público

39Veja reportagem sobre Organizações Sociais publicada nos jornais O Estado de São Paulo" e a Folha de S. Paulo, em 1° de marco de 1998. "O novo sistema misto que deve surgir no Pais com a reforma do ensino segue as normas recomendadas pelo Banco Mundial (Bird) para países pobres . Quanto à cobrança de serviços essenciais, como a saúde, afirma o Prefeito de Curitiba que essa cobrança não vai existir por enquanto".

em determinadas áreas. É inteiramente louvável que o particular destine parcela de seu patrimônio em prol de objetivos de interesse social, somando seus esforços aos do governo.

Ocorre que essas fundações, em vez de apoiar a coisa pública com serviços e recursos, tornaram?se, na prática entidades criadas com o único fim de aliviar a administração pública de seus controles e amarras. Assim, embora aparentemente mantenedoras ou colaboradoras do serviço público, tais entidades absorvem dinheiro público, mantidas que são com recursos da entidade à qual pretendem apoiar. Instituem?se, conforme justificativa apresentada por muitos, para se tornarem instrumentos de gestão flexível e ágil, passando, assim, a gerir vultoso recursos públicos.

E ainda que a Constituição, em seu artigo 37, XX, disponha que a criação de subsidiárias das autarquias e fundações públicas, depende de autorização legislativa, as fundações de apoio ? que na realidade funcionam como subsidiarias da autarquia ou fundação previamente existente ? se estabelecem em espaço público, têm seus órgãos de direção vinculados a órgãos da entidade apoiada recebem dinheiro público e exploram serviço público, ou seja, mediante convênio, passam a gerir a coisa pública. A autorização legislativa determinada pela Constituição vira letra morta a maioria das vezes. 40

A saudável e necessária parceria que deve existir entre o setor governamental e a iniciativa privada, na realização de atividades de interesse público é distorcida com essa forma de "parceria", que nada mais é do que a criação de um ente que torna mais flexível a gestão pública, porém deslegitimando - a, e, além do mais desrespeitando os princípios da administração inscritos na Constituição.

Se o serviço público é burocratizado à exaustão, em uma medida que impede a boa gerência e determina o desperdício de recursos públicos, o que se deve perseguir é a mudança das normas financeiras, patrimoniais e de pessoal incidentes sobre a administração pública em geral, cobrando?se do administrador o bom desempenho, ao invés de cuidar de formalismo excessivos, inúteis, inibido da boa administração. Mas esta deveria ser uma mudança de caráter geral, abrangendo a todos os níveis e instâncias da administração pública e não apenas alguns, seletivamente.

40O Tribunal de Contas do Estado, ao julgar as contas da Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa Agropecuária, vinculada à Secretaria de Agricultura, manifestou?se no sentido da inconstitucionalidade da vinculação daquela Fundação à Secretaria de Agricultura ,por não ter havido autorização legislativa para que setores daquela Secretaria pudessem compor a Fundação (Acórdão TC?59.195/026/90, 1° Câmara).

O mais grave nessa forma de gestão é que os recursos captados pela fundação de apoio são gerados na esfera pública, cujas atividades, muitas vezes por força de disposição legal ou constitucional 41, são gratuitas. Assim, o cidadão que tem direito a utilizar aquele serviço gratuitamente poderia ficar obrigado a pagar para a fundação de apoio, dado seu estatuto híbrido. Ou, se quiser ter acesso a serviços gratuitos, deve procurar uma Segunda porta", ou seja, a dos cidadãos de segunda categoria, que não têm recursos para serem atendidos de imediato, permanecendo, assim, nas filas.
Desse modo, a fundação de apoio, que poderia ser uma iniciativa interessante de parceria, tem sido desvirtuada, sendo, hoje, na maioria das vezes, apenas uma forma de fugir às regras da administração pública. Conforme iremos tratar mais adiante, esse modelo foi agora institucionalizado pelo Governo Federal, mediante a edição da Medida Provisória N° 1 .591?3, de 31 de dezembro de 1997, através das denominadas organizações sociais.

3. 2, Estabelecimento hospitalar autônomo

O estabelecimento hospitalar autônomo (EHA) é uma entidade de direito privado criada pelo Estado, mediante autorização legislativa, com delegação para a execução de serviços médico?hospitalares, mediante pagamento de preço previamente estipulado. Na época em que foi criada, no estado de SP, ainda não existia a AIH pública, e o projeto instituía uma tabela pública de preço dos procedimentos médico?hospitalares.

Essa entidade acabou sofrendo algumas modificações, tendo prevalecido a forma de autarquia de regime especial.

A vantagem do EHA era o seu regime de direito privado, embora a entidade fosse criada e mantida pelo Poder Público. O regime privado conferiria mais agilidade administrativa e financeira à entidade, compatibilizando os seus fins com os instrumentos gerenciais, uma vez que é inconcebível administrar um hospital público sem a necessária agilidade administrativa.

3. 3 . Organizações sociais

A Medida Provisória N° 1.591?3, de 31 de dezembro de 1997, define as


41É o caso do Estado de São Paulo, cuja Constituição Estadual, em seu artigo 222, V, determina
que os serviços de saúde públicos são gratuitos, vedando?se à instituição taxa ou qualquer
outra forma de cobrança.

Organizações Sociais (OS) como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. A OS teria então por finalidade prestar serviços públicos de diversas naturezas sob um regime do direito privado, além do dever de celebrar com o Poder Público os chamados contratos de gestão.

A entidade privada, criada de acordo com o modelo proposto pelo Governo, deverá ter um reconhecimento do Poder Público, que a qualificará como uma OS, merecendo, então, determinados privilégios, como o direito a receber bens, pessoal, recursos orçamentários e a prerrogativa de executar serviços públicos de entidades extintas, além de poder cobrar pela prestação de serviços ainda que definidos como gratuitos em decorrência de preceito legal ou constitucional, ficando ainda livre de todas as exigências constitucionais a que se submetem as entidades privadas criadas pelo Estado.

Assim é que, tais OS, criadas na esfera privada para executar serviços públicos, não se precisam se submeter às regras constitucionais impostas à administração pública (princípios da legalidade, impessoalidade, obrigatoriedade de realização de concurso público e licitação, etc.). Segundo o MARE, contudo, não devem se confundir com as entidades privadas típicas, sem fins lucrativos por algumas diferenças a serem destacadas, como:

ü os estatutos sociais devem ser elaborados, no tocante à composição dos órgãos de deliberação superior, de acordo com modelo proposto pelo poder público;

ü a transferência de bens e recursos públicos se condiciona à celebração de contrato de gestão;

ü devem publicar relatório anual no Diário Oficial da União, sendo seus documentos considerados públicos; sujeitam?se à intervenção do poder público, quando houver risco de regularidade na prestação de seus serviços;

ü os contratos de gestão estão sujeitos à apreciação pelo poder público, cujo resultado será submetido ao TCU;

ü podem gerir bens materiais e recursos humanos de extintas entidades do Estado; podem absorver atribuições das entidades extintas, bem como usar seus símbolos públicos.

Tais diferenças é que permitiriam a uma OS apropriar?se de serviços públicos e executá?los em nome próprio, mas com o aparato financeiro público, sem contudo, integrar a administração pública.

Essas entidades poderão ser organizadas sob a forma de fundação, associação ou sociedade civil sem fins lucrativos, mas sempre de conformidade com modelo proposto pelo Poder Público.

Ranieri, em seu artigo "Descentralização: O Projeto Organizações Sociais"42 pondera:

na medida em que uma dada fundação de direito privado ou uma sociedade sem fins lucrativos, na qualidade de organização social passa a atuar na prestação de atividades públicas por determinação legal, de forma vinculada ao Estado, tanto em razão da natureza da atividade, como em virtude de sua manutenção (total ou parcial), controle e tutela, vem a mesma a integrar a Administração Indireta. Assim, o direito privado que inicialmente a informava, é derrogado pelo direito público, tendo em vista a supremacia do interesse público sobre o particular; subentendo?se a entidade a todo o regime jurídico que informa a atividade indireta do Estado (inclusive o do art. 37da CFJ, com suas limitações e forma de controle; e apenas, algumas prerrogativas.

Quanto ao processo de qualificação da entidade, o MARE afirma:

Ainda assim, poder?se?ia argumentar sobre a escolha de determinada entidade para receber esta transferência. Por que a OS A e não a B ? Esclareça?se, aqui, que o modelo concebido torna impossível esta disputa, pois a lei preverá que a transferência somente se fará a uma entidade já declarada OS, e esta declaração, pelo Poder Executivo, não se dará de modo liberal. Ao contrário, haverá excessivo rigor nesta qualificação, com a devida correspondência entre a entidade pública a ser extinta e a respectiva OS 43.

Mas persistem dúvidas: como ocorrerá essa qualificação ? O Poder Público divulgará em edital que pretende extinguir tal ou qual entidade, repassando para uma entidade privada, qualificada como OS, as suas anteriores atribuições? Basta qualquer grupo de indivíduos criar uma entidade, qualificar se perante o Poder Público para receber a transferência da execução do serviço extinto?

42Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n. l5, 1996.
43Documento do Mare sobre as dúvidas dos juristas em relação a OS.

Se os atos são concomitantes ? extinção um ente público e qualificação de uma entidade privada para exercer as mesmas finalidades, com o mesmo aparato público (bens, pessoas, recursos) ? e não havendo publicidade sobre a extinção e qualificação, nem possibilidade de uma disputa entre entidades, como fica o princípio constitucional da licitação e da isonomia?

A grande pergunta não respondida é, afinal de contas: se se trata de uma entidade criada por estímulo público, sob modelo público, para exercer função pública, com recursos públicos, como mantê?la livre das exigências constitucionais feitas aos entes criados pelo Poder Público?

Nesse passo, cabe chamar a atenção para o fato de que a entidade a ser qualificada pelo Governo como uma OS deverá ser uma entidade criada sem intuito de lucro, não podendo distribuir dividendos nem remunerar seus dirigentes e conselheiros. Mais uma questão: qual seria, afinal, o interesse do particular na criação de uma entidade como essa?

No caso da concessão de serviço público, o concessionário tem seu lucro assegurado mediante a tarifa paga pelo usuário, ainda que a mesma seja fixada e controlada pelo Poder Público. No caso de uma OS, qual a vantagem a ser auferida pelas pessoas que irão criar a entidade? Qual a motivação para a criação dessas entidades? Se não há lucro a repartir, nem dividendos a distribuir, nem remuneração a receber pelos serviços prestados, quem irá organiza-la e dirigi-la, numa economia de mercado liberal? Não seria uma contradição, dentro de tal modelo econômico?

Não bastassem tais questões, temos ainda o problema da gratuidade dos serviços de saúde. Como misturar duas lógicas : de um lado o serviço público que deve ser gratuito; de outro, o privado, que pode ser remunerado? Ao extinguir um ente público e transferir a um privado a execução desses mesmos serviços, financiados com recursos públicos, como combinar a gratuidade dos serviços públicos com a cobrança pela OS?

A Medida Provisória já mencionada, dispõe em seu art. 18: a organização social que absorve atividades de entidades federal extinta no âmbito da área da saúde deverá considerar no contrato de gestão, quanto ao seu atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no artigo 198 da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988 e no artigo 7°da Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990. Causa estranheza, entretanto, que apenas alguns princípios do SUS estejam preservados na MP, tendo sido deixados de lado outros princípios e diretrizes do SUS, dentre eles o do artigo 43 da Lei Orgânica da Saúde, que dispõe sobre a gratuidade

3.4 Contrato de gestão

No Brasil, o contrato de gestão surgiu no Governo Fernando Collor, com o Decreto 137, de 27 de maio de 1991, que instituiu o Programa de Gestão das Empresas Estatais.

Foram celebrados contratos com a Companhia Vale do Rio Doce CVRD e com a Petrobrás. Através do contrato de gestão, essas empresas obrigavam?se a atingir as metas ali fixadas, num determinado prazo. Como contrapartida, a União deveria possibilitar àquelas empresas o emprego de certas políticas não conferidas a outras estatais, no limite da lei. Somente restrições não impostas por lei seriam objeto de flexibilização.

Entretanto, segundo documentos do Tribunal de Contas da União, uma das empresas que celebrou contrato de gestão vinha descumprindo regras constitucionais e legais, como realização de concurso público, extrapolação de tetos salariais, licitação em desacordo à lei e outras irregularidades em nome do contrato de gestão. 44

A cerne da questão do contrato de gestão está em que o Poder Público não pode afastar qualquer ente da administração pública da incidência de regramentos impostos pela Constituição, como o concurso público, a licitação, limites salariais, acumulação de cargos, controle interno e externo e muitos outros.45

É digno de nota, por ter se tornado notório, o contrato de gestão celebrado com o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais (SARAH).

Este contrato está previsto na Lei N° 8.246, de 22.10.91 (instituinte do SSAA Pioneiras Sociais, após extinguir a Fundação das Pioneiras Sociais), que criou a obrigação, para a União, de celebrar permanentemente contrato de gestão com as Pioneiras Sociais.

Trata se, portanto, de um contrato de caráter permanente a ser celebrado pelo Ministério da Saúde. O contrato parece não visar maior flexibilidade

44Conforme artigo de Umberto Celli Júnior, BDA, n. 3/97, intitulado "Contratos de Gestão e o Processo de Abertura de Capital das Empresas de Telecomunicações" e conforme livro Comentários à Lei Orgânica da Saúde", edit. Hucitec, de Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos.

45Esse modelo foi copiado do direito francês. Na França este modelo contratual permite de fato a flexibilização de certos controles públicos, uma vez que o direito administrativo francês está firmado muito mais em jurisprudência que em leis; assim, através de contrato de metas ou de programas, celebrado entre o Estado e seus órgãos públicos, é possível liberar um ente público, em nome de determinadas metas, de regras e controles burocráticos, uma vez que as mesmas não estão cristalizadas na Constituição ou em leis, como ocorre no Brasil.

administrativa à entidade, criada sob a forma jurídica do direito privado, mas sim ao repasse de recursos públicos46 .

O contrato de gestão da OS, previsto no artigo 5° da MP 1.591?3, é um contrato a ser celebrado entre o Poder Público e uma entidade privada, portanto não tem por fim conferir autonomia ao ente contratado nem liberá-lo de limitações e controles públicos, visa, apenas, a transferência da execução de serviços, bens, recursos e servidores públicos.

Quais as penalidades para quem descumprir o pactuado no contrato? Extinção do serviço público, retomada do mesmo pelo Poder Público? E quem irá executá?los nestes casos? Outra entidade pública?

A pergunta que aqui se faz ? uma vez que a MP não trata do assunto ? qual a contribuição financeira do setor privado nesta parceria. Pelo que se depreende da legislação, ao setor privado cabe apenas criar a pessoa jurídica e organizar os seus registros. Nada mais. O resto pertence ao poder público: os bens, os servidores, os recursos financeiros etc. E recursos financeiros adicionais serão arredados dentro do próprio serviço, pagos pelos usuários.

Como será garantido à população que os serviços de saúde prestados pelo Poder Público e transferidos para o setor privado ficarão infensos a cobranças indevidas? E o controle social? E o Conselho de Saúde? Qual o seu papel na fiscalização e controle das OS? Muitas outras perguntas poderiam ser feitas, todas sem uma resposta que nos livre da impressão de que o Poder Público pretende esquivar-se de suas responsabilidades públicas, na área da saúde, diminuindo a alocução de recursos orçamentários nos serviços transferidos, deixando o financiamento da saúde, nestes casos, por conta de uma arrecadação que se dará dentro do próprio serviço.

Quanto ao contrato de gestão previsto na reforma administrativa constitucional, o seu objeto é a concessão de autonomia gerencial a entes públicos que celebrarem com o próprio Poder Público essa modalidade de contrato. O contrato permitiria aos entes públicos contratados uma certa flexibilidade de controles e exigências administrativas em nome do alcance de metas previamente acordadas.

46No caso especifico das organizações sociais, ela em muito se iguala à Associação das Pioneiras Sociais: ? assunção de serviços públicos extintos, bens e servidores, recursos públicos, celebração de contrato de gestão ? diferenciando?se no tocante à sua criação, uma vez que foi criada por lei e a outra será criada pelo particular, ainda que no interesse da Administração. As Pioneiras Sociais prestam serviços de saúde gratuitos à população, com recursos e bens públicos.

3.5 - Consórcios Administrativos Intermunicipais

Consórcios de municípios são acordos ou pactos, através dos quais diversos municípios se reúnem, somando esforços para a consecução de uma determinada atividade que, isoladamente, nenhum dos consorciados teria condições de resolvê?lo de modo satisfatório.

A figura do consórcio é antiga na legislação brasileira. Já a Constituição de 1937 tratava do assunto, em seu artigo 29, ao dispor sobre o agrupamento de municípios para administrar serviços públicos de interesse comum.

Como acordo político, o pacto consorcial não tem personalidade jurídica, tal qual um contrato ou convênio. Surge assim a necessidade, de que os municípios consorciados obtenham autorização legislativa para criarem uma pessoa jurídica para gerenciar tal acordo. Essa pessoa jurídica será de direito privado, já que um consórcio não faz parte das pessoas jurídicas de direito públicos elencadas no Código Civil. Uma alternativa seria os consorciados optarem por não constituiriam pessoa jurídica, sendo o consórcio administrado por um município escolhido de comum acordo.

Entretanto, se for criada uma pessoa jurídica, entendemos que essa entidade, ainda que de direito privado, deverá se pautar pelos princípios básicos da administração pública, uma vez que será instituída pelo Poder Público, para prestar serviços públicos com recursos públicos.

O consórcio é, sem dúvida alguma, um instrumento de gestão racional, que pode melhorar a qualidade dos serviços, uma vez que a soma de recursos, interesses e esforços levará conseqüentemente os municípios consorciados a oferecer serviços de saúde de melhor qualidade a seus munícipes.

A própria Lei Orgânica da Saúde previu essa modalidade de gestão, ao mencionar, em seu artigo 10, os consórcios administrativos Intermunicipais.

Essa articulação regional tem relação direta com as diretrizes de integralidade, universalidade, regionalização e hierarquização, traduzidas como referência e contra?referência, previstas na Constituição e na Lei Orgânica da Saúde.

O agrupamento de municípios, o consórcio ou formas assemelhadas, defendidos desde a década de 30 pelo jurista Teixeira de Freitas, na realidade do SUS podem vir a se transformar em instrumentos racionalizadores de grande valia principalmente para os municípios de pequeno porte, que certamente terão dificuldade em implantar o sistema completo.47


47Ver Cartilha do Ministério da Saúde, intitulada "O Consórcio e a Gestão Municipal de Saúde", 1997.

3.6 Empresa pública

Em face do disposto no artigo 37, XVII, da Constituição Federal, a Administração Pública compreende a administração direta e indireta, incluindo?se nesta, de um lado, as autarquias, as fundações públicas, e, de outro, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Os servidores da administração direta, das autarquias e das fundações públicas estão sujeitos ao Regime Jurídico Único (RJU), enquanto os das empresas públicas e os das sociedades mistas se subordinam ao regime trabalhista (celetista).

Ao se falarem serviço público de saúde, pensa - se logo em órgão da administração direta, em autarquia ou em fundação pública, ficando Alegadas as duas outras formas de atuação do Poder Público, principalmente a empresa pública, que pode assumir a característica societária mais diversa e se constitui numa entidade unipessoal.

Por equívoco na interpretação da Constituição Federal e da legislação reguladora da administração e, sobretudo, por hábito arraigado de se entender a empresa pública como entidade de fins exclusivamente econômicos, esta figura jurídica ficou esquecida como instrumento para a prestação de serviços públicos e atuação na área social.48

A contratação de pessoal na empresa pública é via CLT, havendo regime de trabalho diferenciado da administração direta e das autarquias e fundações, remuneração distinta e métodos gerenciais flexíveis, não se excluindo a possibilidade de o pessoal sujeito ao RJU optar pelo regime celetista, sem perder o tempo anterior de serviço e outras vantagens adquiridas, desde que essas vantagens sejam compatíveis com o regime jurídico da empresa.

Uma empresa pública poderá abranger todos os serviços de saúde do estado ou do município ou, no caso de um município de grande porte ou de um estado, apenas um destes serviços.

Ressalta-se, entretanto, a fim de evitar qualquer dúvida, que os serviços de assistência à saúde, ainda que prestados por empresa pública, sujeitam se à normatividade do SUS, às suas bases, aos seus princípios, às suas diretrizes etc. devendo, além do mais sempre ser criada tal empresa por lei especifica.

48Os próprios autores, no passado, partilharam desse entendimento.


3.7 Participação do setor privado no SUS

Trata?se, na realidade, de uma forma de execução indireta de serviços públicos. O Poder Público coloca à disposição da população serviços públicos executados por terceiros.

Essa participação ocorre mediante a celebração de contrato ou convenio.49

O contrato deve ser precedido de licitação, ou sua dispensa ou inexigibilidade. No convênio não se licita, exatamente porque ambos os partícipes pretendem alcançar o mesmo objetivo, os fins são idênticos.

A participação complementar do setor privado no SUS, mediante contrato ou convênio, somente poderá ocorrer, conforme determina a Lei 8.080/90, em seu artigo 24, quando as disponibilidades do Poder Público forem insuficientes para atender uma determinada população.

A participação do setor privado no SUS, mediante contrato ou convênio, poderá ocorrer de diversas formas. O Poder Público poderá simplesmente contratar do setor privado a totalidade dos serviços faltantes na área pública; realizar parcerias (convênios) com entidades que não almejem lucro, somando os seus serviços com os ofertados pelo setor filantrópico; contratar serviços privados com previsão de concessão de uso de bem público por determinado tempo etc.

Devemos lembrar que o Poder Público contrata do setor privado, lucrativo ou não, por volta de 70% dos serviços públicos ofertados à população, por isso, sempre que se ouvir alguma critica a respeito da má gerência, administração, qualidade dos serviços públicos, é necessário pensar que apenas 30% desses serviços são administrados diretamente pelo Poder Público.

Em contrapartida, deve ser lembrado que outro fator de má gestão pública é o pagamento, pelo Poder Público à iniciativa privada, de preço vil ou inexequível, o que está vedado pela Lei de Licitações e Contratados.

3.8, Terceirização de serviços

Denomina?se terceirização de serviços, a contratação de força de trabalho, através de pessoa jurídicas interposta, para a prestação de serviços não considerados como atividades?fim do contratante. Na realidade, contrata se uma pessoa


49Contrato: os interesses das partes são antagônicos. Ex.: um quer comprar, o outro vender. Não há convergência de interesses. Convênio: os interesses são idênticos. Ambas as partes pretendem alcançar um mesmo objetivo. Conjuguem-se esforços para a consecução de um mesmo fim.; trata?se, portanto de uma verdadeira parceria.

Jurídica prestadora de serviços, que coloca à disposição do contratante pessoas físicas que passam a executar os serviços.

Essa modalidade de contratação tanto é utilizada no setor privado como no público. Neste último, é comum que se contratem de terceiros, serviços de vigilância, de conservação e limpeza.

Os trabalhadores "terceirizados" não têm vinculo de emprego com a organização tomadora do serviço, por exemplo, do Poder Público, embora prestem seus serviços na sua sede. Não pode haver nessa relação, pessoalidade e subordinação direta.

O termo terceirização tem sido usado também de forma mais ampla, para qualquer forma de transferência ou delegação de serviço público para o setor privado. As concessões, as permissões de serviço, a compra de serviço, as parcerias (convênios), os consórcios etc., todas essas modalidades de relacionamento do Poder Público com o setor privado têm recebido a denominação genérica de terceirização.

4. Conclusão

Partindo do pressuposto de que todos reconhecem que os instrumentos gerenciais públicos são falhos, ineficientes, burocratizados, com muitos controles de forma, conduzindo todos a um constante descontentamento (administradores, servidores, usuários) pergunta se: então por que esse tipo de situação não muda?

Bastaria vontade política e recursos para se implementar uma verdadeira revolução na saúde, que já conta com instrumentos institucionais suficientes para uma atuação positiva do Estado em relação ao cidadão na construção de uma saúde melhor.

A concepção constitucional da saúde compreende todos os elementos de um verdadeiro federalismo cooperativo: descentralização das ações e dos serviços; cooperação técnica e financeira da União para com Estados e Municípios e dos Estados para com os Municípios; participação da sociedade na definição da política de saúde, através dos conselhos de saúde e das conferências de saúde; comissões intergestoras e intersetoriais; planejamento ascendente compatibilização dos planos de saúde municipal e estadual com o planejamento nacional; solidariedade na divisão dos recursos da seguridade social e suas três áreas; participação da iniciativa privada no SUS; além de outros.
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São instrumentos suficientes para uma adequada administração da saúde no país. Mas as coisas parecem que não acontecem. E não acontecem porque não há vontade política suficiente para levar a cabo os elementos institucionais existentes na saúde.

Nesse passo, não poderíamos, também deixar de considerar que a necessidade de melhorar a gestão do serviço público está alicerçada em dois pilares: a melhoria da qualidade dos serviços e a diminuição dos gastos públicos. Porém, infelizmente, tem?se a impressão de que quando tais questões aparecem nos discursos oficiais, o interesse primeiro não é a melhoria da qualidade dos serviços, mas tão somente a diminuição do financiamento.

A população, nestes casos, fica entregue a sua própria sorte, uma vez que o acesso a serviços públicos de melhor qualidade só está facilitado para quem pode pagar, seja diretamente ou através de algum plano de saúde.

Muitas propostas de mudança, como o PAS 50, as cooperativas de saúde, as organizações sociais etc. são formas de gestão que não resolvem o problema de saúde, uma vez que todos eles acabam por dificultar, de alguma maneira, o acesso da população carente aos serviços que prestam. Constituem alternativas de solução ou alternativas de excludência?

Por isso, urge enfrentar a questão da gestão pública dos serviços de saúde, sob pena de as alternativas excludentes prevalecerem no SUS, ainda que ao arrepio dos preceitos constitucionais e legais existentes. E o enfrentamento dessa questão tem que levar em conta a concepção constitucional e legal da saúde ora existente, e também, o fato de que a saúde é uma atividade considerada de relevância pública, merecendo uma regulação compatível com o bem protegido, que é a vida humana, e um planejamento racional e justo.


Por outro lado, a gestão pública da saúde não é apenas a gerência de serviços médicos e hospitalares, mas sim um conjunto complexo de ações, sendo a regulação realizada pelo Estado um fator importante na melhoria dos serviços de saúde. Regulação pelo Poder Público deve, necessariamente, pressupor:
ü que as ações e os serviços de saúde, sejam públicos ou privados, são de relevância pública
ü .que as políticas públicas não podem ser concebidas de forma desarticulada, devendo ser planejadas integradamente , com vistas ao atingimento

50Programa de saúde instruído pelo Governo Paulo Maluf no Município de São Paulo.


ü dos objetivos fundamentais da República, inscritos no art. 3° da Constituição;
ü que o planejamento nacional deve se consubstanciar em um Plano Nacional de Saúde, culminando um processo de construção de Planos Municipais e Estaduais, que, por sua vez, devem ter um papel indutor na atuação da iniciativa privada;
ü que os conselhos de fiscalização do exercício profissional e os conselhos de defesa do consumidor devem assumir importantes papéis na regulamentação do setor,
ü que os conselhos de saúde, as comissões intergestores bipartites, as comissões intergestores tripartites, as comissões intersetoriais são fóruns apropriados para a fixação de metas, definição de prioridades e responsabilidades do Estado e da sociedade;

Em suma, acreditamos que a saúde pode dar certo no Brasil. Os instrumentos estão a disposição dos governantes. E necessário dar prioridade a esse campo. Caso contrário, continuaremos com uma gestão inconseqüente, com mortes desnecessárias, conforme temos assistido nos últimos tempos.


 

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